三、立场与理由:反法典化与法典主义的辩驳 虽然人类法制文明史上的法典成果和法典化活动源远流长,但是大规模、普遍化的法典化运动主要是一个导源于17世纪末法律科学的现代社会的现象,真正对法典化问题展开深入系统理论反思也主要是18世纪以后的事情,在此以后,是否应当创制法典和推进法典化,成为法律实践和法学理论的争议焦点之一。
从新兴权利涉及的问题和领域来看,民生及社会权利同人民对美好生活向往的关联性最强,触及社会中每一个人最基本的生存和发展问题。可以说,关于民生与社会权利的研究,反映了学术界对社会问题的关怀,也体现了新兴权利研究的使命与担当。
第三,关于数据权利如何理解,是针对当前数字经济发展而引发的数据确权等系列问题的理论回应。在没有明确法律规定而以伦理道德作为推定依据时,司法机关对合理依据的找寻不能违背无害性、可行性等要求,以此作为新兴权利司法推定的合理限度。近年来,随着基因科技的发展,特别是基因编辑婴儿事件的发生,提升了人们对基因权利的关注度。近年来,学界对新兴权利这一概念的认识更加深入,甚至有学者对此概念能否在理论上成立产生了疑问,出现了激烈的学术争鸣。总体来看,学界对于新兴权利概念的澄清,展现出三个方面的理论价值:首先,确认了新兴权利概念的价值与意义。
第四,工作权兼具经济权与社会权性质,但主要体现了维护社会公平与实现人的尊严的价值追求,包括自主就业权、公平报酬权、劳动保护权与不受歧视权。可见,现有研究对新兴权利保护司法立场的明确丰富了新兴权利保护的方式,其一方面能有效克服立法对新兴权利保护的相对滞后性,增强新兴权利保护的及时性与动态性。基于此,未来的新兴权利研究应继续突出时代主题、深化理论研究、注意研究方法、侧重交叉学科,以实现新兴权利研究的进一步发展。
在研究过程中,越来越多的理论框架被用于对新兴权利问题的分析,有关新兴权利的一般规律也越来越多地被提炼了出来。第一,关于个人信息权是否成立,既涉及个人信息权如何证成的问题,也包括个人信息权同其他权利的关系问题。近年来,学术界加强了对人工智能领域新兴权利的研究,以期在学理上应对由智能化、算法化带来的对个人主体性的冲击。因此,数据权利的归集应遵从数据要素的市场化逻辑,符合数据有效流通和高效生产的目标。
在协同规制中,宪法、民法、刑法以及行政法律规范应分别在各自范围内对人体基因编辑活动的法律问题予以回答,以形成对基因编辑活动规制的合力。从现有研究看,虽然《民法典》与《个人信息保护法》并未对个人信息权的权利性质予以明确,但不得不承认,其中有关个人信息的法律规范使个人信息权益价值的独立性得到展现,将其视为一项新兴权利既具有学理上的正当性,也具备一定的现实合理性。
新兴权利基本概念的辨析是开展新兴权利理论研究的基础性问题。正是在这一时代背景下,越来越多的新兴权利浮出水面,并引发了社会的广泛关注。第二,新兴权利研究不仅关注个人权利,而且还关注群体性权利。第三,社会安全权是社会权下的又一权利类别,其以所有人都能获得最低限度的生活保障为宗旨,以社会保障权、社会救助权和社会保险权为主要构成。
可以说,数字人权的提出具有划时代意义,其所呈现的价值理念以及所涵括的权益平衡的保护思路、公私法相结合的双重保护机制等对信息与数据权利的研究产生了非常重要的影响。(三)基因权利的研究逐渐深化 现代科技的发展不仅体现在智能化和算法化社会对人们生活的改变和权利的影响,而且还在一定程度上对生命伦理造成了冲击。换言之,当前的学术研究更为关注社会弱者权利所处的新的制度环境与时代要求,从而产生了一些新的观察和分析视角。而新型权利则以形式理性的法律规范为基础,是一种自觉、法定和统一的权利。
司法逐步成为学界关注的焦点,新兴权利的研究立场经历着从立法到司法的转向。如何在民生视角下理解老年人福利权体系的基本内容,并积极推动老年人福利权体系的构建与运转,均是在新的制度环境与实践语境下实现老年人权利保障的新议题。
例如,在欧盟被遗忘权第一案的裁判过程中,法官运用文义解释、论理解释等多种方法对相关法律条文进行了解释,并在此基础上运用利益衡量方法对案件中的多种利益冲突予以判断,最终作出了支持被遗忘权这一新兴权利的判决。从整体上看,当前研究既包含一般层面的理论思考,也囊括对具体实践问题的解决。
因此,在公共服务与商业服务领域构建相应的算法解释权成为权利保护研究的关键,算法解释权也成为一项自动化决策过程中的新兴权利。但无论研究主题如何变化,科技领域的新兴权利研究始终反映了一个核心问题,即在科技进步背景下,如何通过法律维护人的主体性与尊严。作为一个统合性概念,新兴权利这一概念对于我们认识和甄别实践中新出现的权利现象具有重要意义,有越来越多的权利诉求被认定为新兴权利。例如,随着数字经济的发展,以各种各样的虚拟货币、比特币为代表的数字货币等已经成为数字经济时代的一种全新的货币形态。理论层面对社会权性质与内涵的明晰,为实践中权利的保护与实现奠定了基础。因此,未来的新兴权利研究需特别注意对解释性理论的提炼,这种提炼并不是对西方既有权利理论的简单套用,而需基于我国实践语境,通过对经验问题的类型化和抽象化以提炼出新的概念、范畴、命题乃至范式。
第四,新兴权利研究应继续秉持交叉学科的研究思路,以问题为导向打破各学科间的区隔,促进新兴权利研究的整体性发展。这意味着,立法与司法虽是保护新兴权利的两种方式,但两者并非非此即彼的关系,新兴权利研究的立法中心与司法中心之立场划分也只是相对意义上的,司法对于立法保护的实现起到了重要的承接作用。
当具有可识别性的个人信息或数据流入数字市场,经由平台数字化生产加工后,相应的信息或数据便转化为具备一般化特征的数据资源,其所蕴含的价值性要素得到极大提升。基于此,近年来关于民生与社会权利的研究取得了两方面进步,即社会权的性质与内容得到了进一步明晰,社会弱者的权利获得了更多关注。
相较于一般群体而言,民生与社会权利关注的重点是社会弱势群体。另一方面,法律应通过权利配置以实现对个人主体性的重塑,捍卫人的尊严。
基于这一前提,大数据分析方法可以提升新兴权利研究的效率,增强新兴权利法律问题相关性的分析,更有助于新兴权利规律的探寻与总结。但也有一种观点认为,新兴权利这一概念或范畴似乎并无存在的必要性。正是在这一背景下,我国《个人信息保护法》出台,学界对信息与数据权利的研究呈井喷式增长。学界当前对于司法推定已有较为成熟的认识:首先,从整体上看,新兴权利司法推定的实现需秉持三个要件,即以新兴权利的现实来源和内在正当性为主要内容的实质论据,以法律规范为基础的形式依据,以合理的论证说理模式为落脚点的技术方法。
在总结现有成就的基础上,尝试对未来新兴权利研究的趋势和方向进行展望。例如,老年人群体通常被视为一个典型的社会弱者群体,对于老年人就业权和福利权体系的分析是进行社会权研究的一项重要议题,但是随着老龄化问题的加剧、社会民生问题的愈发重要,如何在积极老龄化的视角下认识老年人权利并对其予以保障。
科技进步拓展了新兴权利的研究主题,人工智能领域的新兴权利、信息与数据权利、基因权利的研究日渐丰富。但由于立法的相对滞后性以及法的安定性特征,立法难以完全且及时地将新出现的所有利益诉求都上升为权利,或者说立法对于一项利益诉求的规定与既有法定权利的界限并不十分清晰,这为新兴权利司法保护的出场创造了契机。
另外,个人信息中有一类较为重要的个人生物识别信息引起了学界关注。例如,在与人格利益相关的新兴权利司法实践中,利益衡量方法对于新的人格利益价值重要性与保护必要性的确认、对于利益受侵害程度与活动自由受干涉程度的比较与权衡均具有重要作用。
结合数字时代的新特点,马长山教授指出,当前的人权形态正经历着深刻的数字化重塑,从而打破了既有的三代人权发展格局,开启了以数字人权为代表的第四代人权。可以看出,新时代的新兴权利研究无法绕开科技议题。从上述分析可以看出,关于民生及社会权的研究折射出了新时代新兴权利研究的一些重要特点和启示:第一,新兴权利研究具有关怀社会、维护个人尊严的价值取向。可以说,深耕法理、拥抱科技、聚焦司法、关怀社会这十六字是对近年来新兴权利研究所取得成就的最好概括。
换言之,如何将一项有价值的要求上升为法定的权利,如何在理论上对新兴权利予以证成,构成了新兴权利概念辨析的衍生性问题。个人生物识别信息承载着人格尊严及隐私利益等价值,其和隐私权有交叉但又超越了隐私权的范围,因此有学者主张明确其新兴权利的法律地位。
从法律规则的适用看,两者在规则的适用范围与规范属性上存在差异。总体来看,学界对于新兴权利概念的澄清,展现出三个方面的理论价值:首先,确认了新兴权利概念的价值与意义。
应当说,上述观点均具有一定的合理性。其次,丰富了新兴权利的本体论意涵。
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